独立保函法律风险提示

保函，特别是其中的独立保函具有交易担保、资信确认、融资支持等重要功能，已经成为中国企业走出去和一带一路建设过程中必不可少的常见金融担保工具。在公司经营中，由于对独立保函这一国际结算金融工具的风险认识不足、交易过程中风险控制意识不强、主张权利时举证能力薄弱等问题，引发了一系列法律风险，为防范保函风险，结合《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（下称《保函纠纷规定》），对保函纠纷风险作以下提示：

一、保函与担保

担保，是为担保某项债务的实现而采取的措施，该项债务是主法律关系，担保是从法律关系。广义上的保函是指开立人，包括银行、保险公司、担保公司或个人等应申请人的请求，向第三方（受益人，债权人）开立的一种书面信用担保凭证。保函是一种担保方式，类似于民法典中的保证，但与普通意义上的保证（人保）有较大的差别。

提示：

作为保函受益人，对非银行金融机构开立的保函应持审慎态度，此类“保函”不一定能起到受益人想要的独立保函的效果。

二、保函和独立保函

保函在性质上有从属性保函和独立性保函之分。传统的保函具有从属性，而独立性保函则不同，它虽是依据基础合同开立，但一经开立便具有独立的效力。独立性（非从属性）是独立保函的核心价值。《保函纠纷规定》第一条规定独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。

提示：

1.独立保函虽然具有担保债权实现的功能，但不属于我国担保法规定的法定担保方式，故不适用我国法律法规关于保证的规定。在出现争议时，会出现法律适用的不同。

2．独立保函是适应国际商业界和金融界的商业实践和国际惯例而产生的一种新类型的担保方式，其与普通担保的主要区别在于：普通担保（保证）具有从属性，而独立保函突破了担保的从属性，其独立于基础合同，只要受益人提供了表面与保函条款相符的单据，担保人（保函开立人）就必须承担无条件的偿付责任。

3．独立保函最显著的特点是“先赔付，再争议”，独立保函项下的赔付，原则上不考虑基础关系项下的争议。受益人(债权人)无需证明基础交易合同是否得以执行,无需提供受益人是否严格履行基础合同项下应当履行的义务,担保人在保函的有效期内一旦收到受益人(债权人)提交的符合保函条款规定的形式要件书面索付单据,就应当在保函条款规定的期限内付款。

三、保函什么情况下会被认定成独立保函

《保函纠纷规定》第三条：保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：

（一）保函载明见索即付；

（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；

（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。

案例：（见案例2——1、关于是否为独立保函的判断；案例：保证合同纠纷变成独立保函纠纷案例）

提示：

一旦保函的性质被认定为独立保函，则在法律适用方面应当适用独立保函的裁判规则，而不适用担保法关于保证的规定。对以下两种情况，人民法院不予支持：

1．当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的。

2．当事人主张独立保函适用民法典关于一般保证或连带保证规定的。

四、独立保函的裁判及适用规则

1．在判断独立保函的性质时，要重点考察保函的独立性和单据性

对于保函性质的识别，应综合考察保函条款内容的实质性，探究当事人真意。独立保函付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，开立人（担保人）对受益人所提示的单据进行合理谨慎的审查，即只需审查其与保函的规定是否完全相符以及单据之间在表面上是否完全一致，无需对基础合同的履行情况进行审查。法院在认定是否构成表面相符时，也是根据独立保函载明的审单标准进行审查。

案例：（见案例3——1、关于相符交单索赔问题）

2．法律、规则及裁决的适用

当事人明示选择了适用的法律或惯例，应当遵守，保函已约定适用国际规则或哪国法律的，以当事人意思自治原则。

案例：（见案例1——2、法律及规则适用）

3．外国法院作出的司法行为未按司法互助条约在我国获得承认的，对我国法院不具有约束力。

案例：（见案例4）

提示：

1．作为保函申请人，需防止意为普通担保而被认定为独立保函。

2．申请人和开立人（担保行）应尽量争取开立有条件支付的保函，并且尽量将事实条件转化为单据条件并为自己附加一些保护性条款，增加可能造成不符点的条件；尽可能多的加入关于索赔申请的程序性规定,增加保函索赔难度,筑就防范保函欺诈基础防线。

作为保函受益人，则反之。

3．对于保函适用的准据法应审慎选择。

4．当事人约定在国内交易中适用独立保函的，不能以独立保函不具有涉外因素为由，否定保函独立性约定的效力。

五、独立保函的付款义务

在受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符的情况下，开立人有付款义务；在开立人付款后，有向申请人追偿的权利。

《保函纠纷规定》第六条规定独立保函独立于基础交易关系和开立申请关系，只要受益人提交的单据与独立保函条款、单据与单据之间在表面上相符，开立人就必须独立承担付款义务，开立人不得利用基础交易或开立申请关系对受益人行使抗辩。

开立人有独立审查单据的权利与义务，有权自行决定单据与独立保函条款之间、单据与单据之间是否表面相符，并自行决定接受或拒绝接受不符点。开立人拒绝接受不符点，受益人以保函申请人已接受不符点为由请求开立人承担付款责任的，人民法院不予支持。

提示：

1．申请人应争取有利的保函文本并适当增加保函索赔难度。对于保函条款极为苛刻且不同意修改的保函担保，申请人须慎重考虑是否接受，综合各种因素后作出最后结论。受益人对保函文本无任何要求的，则须出具对开立人及申请人最为有利的保函格式。

2．因合作方（或第三人）作为履行合同的主体而申请开立保函的，应充分考虑独立保函的独立非从属性的特点，可要求合作方（或第三人）为己方提供反担保（保函）。

3．独立保函文本中，应增加受益人恶意索赔的成本,如约定“一旦被认定索赔理由不成立,受益人不仅需要承担违约金,还要承担申请人对抗受益人行使保函项下付款申请而引起的一切损害、损失和花费(包括法律费用和其他开支)”。

六、独立保函的止付

在出现保函被索赔时，可根据受益人是否具有独立保函欺诈情形，申请法院适用欺诈例外止付，但《保函纠纷规定》以严格规范止付程序，防止止付程序被滥用为原则。

根据诚实信用原则，将欺诈性的索赔作为担保人在单据表面相符的情况下拒绝付款的重要抗辩理由，即欺诈例外抗辩，指受益人在明知其没有付款请求权的情况下，滥用保函索赔权，违反了诚实信用这一基本原则，构成保函欺诈，其索赔行为无效。

《保函纠纷规定》第十二条规定具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：

（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；（注：无真实交易）

（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；（注：单据欺诈）

（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；（注：已决无责任）

（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；（注：受益人自认）

（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。（注：明显滥用付款请求权）

严格限定独立保函止付条件。《保函纠纷规定》第十四条：人民法院裁定中止支付独立保函项下的款项，必须同时具备下列条件：

（一）止付申请人提交的证据材料证明独立保函欺诈情形的存在具有高度可能性；

（二）情况紧急，不立即采取止付措施，将给止付申请人的合法权益造成难以弥补的损害；

（三）止付申请人提供了足以弥补被申请人因止付可能遭受损失的担保。

止付申请人以受益人在基础交易中违约为由请求止付的，人民法院不予支持。

案例：（见案例1——3、关于保函欺诈例外原则及案例5——A公司独立保函案件）

提示：

1．应第三人或合作方要求开立保函的，应在开出时严查合作方的资信情况。保函被索赔后，应尽快启动追偿程序，特别是掌握好保函受益人存在保函欺诈的证据材料,向有管辖权的法院提起诉讼,同时申请止付保函款项,并通知保函开立人。

2．当面临索赔事件时,应及时与专业律师联系、沟通,了解相关国际惯例、国内法律,利用法律手段维护自身合法权益。

七、保函义务终止

对于保函申请人来说，为减少争议，保函义务越明确越好、有效期越短越好,应明确约定具体的失效时间或保函义务终止的条件。

对于保函义务终止有争议的，《保函纠纷规定》第十一条：独立保函具有下列情形之一，当事人主张独立保函权利义务终止的，人民法院应予支持：

（一）独立保函载明的到期日或到期事件届至，受益人未提交符合独立保函要求的单据；

（二）独立保函项下的应付款项已经全部支付；

（三）独立保函的金额已减额至零；

（四）开立人收到受益人出具的免除独立保函项下付款义务的文件；

（五）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

案例：（见附件3——2、关于保函项下付款义务终止的问题）

提示：

1．作为保函的开立申请人，应在保函中明确保函有效期限及义务的终止条件。对于保函有效期续展法律风险，应明确约定续展手续。

2．应及时撤回或注销保函。保函到期或者失效事件已发生，要及时跟受益人沟通索要保函原件，对于敞口保函（未设到期日的保函），需要受益人及时出具解除担保人责任的确认函或者可以确认失效事件已经发生的单据。

八、保函的被索赔应对及追偿

《保函纠纷规定》第九条：“开立人依据独立保函付款后向保函申请人追偿的，人民法院应予支持，但受益人提交的单据存在不符点的除外。”

案例：（见案例2——2、关于开立人的追偿权问题及案例5——A公司独立保函案件）（注：法院要求其支付被索款项）。

提示：

1．只要保函还在有效期内,应与开立人(担保人)保持紧密联系,及时获取保函被索赔信息,从而在最短时间内以合法有效的行动维护自身合法权益。

2．在保函被索赔后，应积极与开立人联系并要求提供保函被索时受益人提供的相关单据。

3.除非受益人提交的单据存在不符点的，一般情况下，申请人应向开立人（担保人）支付被索款项，避免增加信誉及经济损失。

九、保函争议的管辖

独立保函欺诈案件的管辖具有特殊性。《保函纠纷规定》第二十一条：受益人和开立人之间因独立保函而产生的纠纷案件，由开立人住所地或被告住所地人民法院管辖，独立保函载明由其他法院管辖或提交仲裁的除外。当事人主张根据基础交易合同争议解决条款确定管辖法院或提交仲裁的，人民法院不予支持。

独立保函欺诈纠纷案件由被请求止付的独立保函的开立人住所地或被告住所地人民法院管辖，当事人（开立人和受益人）书面协议由其他法院管辖或提交仲裁的除外。当事人主张根据基础交易合同或独立保函的争议解决条款确定管辖法院或提交仲裁的，人民法院不予支持。

案例：（见案例1——1、保函的管辖方面）

提示：

作为保函的开立申请人，为防止保函出现争议时，方便在已方所在地解决争议，应尽量选用开立申请人所在地的银行。作为保函的受益人，则反之。

案例1

安徽省外经建设（集团）有限公司诉东方置业房地产有限公司

保函欺诈纠纷案件

本案中哥斯达黎加银行、中国建设银行股份有限公司安徽省分行为第三人。

外经集团公司向安徽省合肥市中级人民法院起诉称：东方置业公司在基础合同项下已经构成违约，在双方基础合同项下的付款义务尚在仲裁阶段，且哥斯达黎加法院已下发暂停支付禁令的情况下，东方置业公司仍然向哥斯达黎加银行申请执行独立保函，违反了诚实信用原则，是对保函独立性原则的滥用，构成欺诈。

法院查明事实：

年1月16日，东方置业公司作为开发方，与作为承包方的外经集团公司、作为施工方的安徽外经建设中美洲有限公司（以下简称外经中美洲公司）在哥斯达黎加共和国圣何塞市签订了《哥斯达黎加湖畔华府项目施工合同》。外经集团公司于年5月26日向担保人建行安徽省分行提出申请，并以哥斯达黎加银行作为转开行，向作为受益人的东方置业公司开立编号为g的履约保函后，建行安徽省分行作为担保人向哥斯达黎加银行开具编号为89的反担保函，承诺自收到哥斯达黎加银行通知后二十日内支付保函项下的款项。

东方置业公司的项目监理人员于年1月23日出具《项目工程检验报告》，认定了施工项目存在施工不良、品质低劣且需要修改或修理的情形，该《项目工程检验报告》构成证明存在施工质量问题的初步证据。

2月10日，哥斯达黎加银行向建行安徽省分行发出电文，称东方置业公司提出索赔，哥斯达黎加银行因而要求建行安徽省分行支付保函项下款项。同年2月23日，外经集团公司向一审法院提起保函欺诈纠纷诉讼，同时申请中止支付保函项下款项，一审法院于作出裁定中止支付，并向建行安徽省分行送达了上述裁定。建行安徽省分行向哥斯达黎加银行发送电文告知了一审法院已作出的裁定事由，并于当日向哥斯达黎加银行寄送了上述裁定书的复印件。

年7月9日，哥斯达黎加建筑师和工程师联合协会做出仲裁裁决，认定东方置业公司在履行合同过程中严重违约，并裁决终止《施工合同》。

本案的保函法律关系涉及到四方主体，外经集团公司作为外经中美洲公司在国内的母公司，是涉案保函的开立申请人，其申请建行安徽省分行向哥斯达黎加银行开立见索即付的反担保保函，由哥斯达黎加银行向受益人东方置业公司转开履约保函。

法院一审、二审均认定受益人东方置业公司在履行保函过程中存在欺诈行为。而再审最终判决撤销一审、二审判决。

再审法院认为：

1、保函的管辖方面

根据保函文本内容，哥斯达黎加银行与建行安徽省分行的付款义务均独立于基础交易关系及保函申请法律关系，因此，上述保函可以确定为见索即付独立保函，本案案由是保函欺诈纠纷，保函欺诈属于侵权纠纷，应按侵权纠纷案件的管辖规定，由被告住所地或侵权行为地法院管辖，而侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地，被请求止付的独立保函由建行安徽省分行开具，该分行所在地应当认定为外经集团公司主张的侵权结果发生地。一审法院作为侵权行为地法院对本案具有管辖权。

2、法律及规则适用

因涉案保函载明适用《见索即付保函统一规则》，应当认定上述规则的内容构成争议保函的组成部分。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条侵权责任，适用侵权行为地法律的规定，《见索即付保函统一规则》未予涉及的保函欺诈之认定标准应适用中华人民共和国法律。

我国没有加入《联合国独立保证与备用信用证公约》，本案当事人亦未约定适用上述公约或将公约有关内容作为国际交易规则订入保函，依据意思自治原则，《联合国独立保证与备用信用证公约》不应适用。

3、关于保函欺诈例外原则

（1）认定构成独立保函欺诈需对基础交易进行审查时，应坚持有限及必要原则。审查范围应限于受益人是否明知基础合同的相对人并不存在基础合同项下的违约事实，以及是否存在受益人明知自己没有付款请求权的事实；（2）受益人在基础合同项下的违约情形，并不影响其按照独立保函的规定提交单据并进行索款的权利。

本案中，保函担保的是施工质量和其他违约行为。因此，受益人只需提交能够证明存在施工质量问题的初步证据，即可满足保函实现所要求的的证明文件。东方置业公司提交的其项目监理出具的《项目工程检验报告》构成证明外经集团公司基础合同项下违约行为的初步证据，外经集团公司提供的证据不足以证明上述报告存在虚假或者伪造，亦不足以证明东方置业公司明知基础合同的相对人并不存在基础合同项下的违约事实或者不存在其他导致独立保函付款的事实而要求实现保函，东方置业公司据此向哥斯达黎加银行申请实现保函权利具有事实依据，不构成保函欺诈。

东方置业公司作为受益人，在提交证明存在工程质量问题的初步证据时，即使未启动任何诸如诉讼或者仲裁等争议解决程序并经上述程序确认相对方违约，都不影响其保函权利的实现。同时，即使生效判决或者仲裁裁决认定受益人构成基础合同项下的违约，该违约事实的存在亦不必然成为构成保函欺诈的充分必要条件。本案中，保函担保的事项是施工质量和其他违约行为，而受益人未支付工程款项的违约事实与工程质量出现问题不存在逻辑上的因果关系，除非保函另有约定，对基础合同的审查应当限定在保函担保范围内的履约事项，

综上，外经集团公司不能证明东方置业公司存在独立保函欺诈情形以及哥斯达黎加银行明知东方置业公司存在独立保函欺诈情形，仍然违反诚信原则予以付款，外经集团公司主张止付本案独立保函及独立反担保函项下款项没有事实依据。一、二审判决认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。

案例2

北京银行股份有限公司绿港国际中心支行诉中信国安集团有限公司

合同纠纷案件

年7月，人保公司作为受托人与作为偿债主体的国安集团签订《投资合同》约定：人保公司承诺将按照本投资合同的约定向国安集团投入投资计划本金。

年7月1日，北京银行绿港支行作为授信人与作为受信人的国安集团签订《综合授信合同》

年7月31日，国安集团向北京银行绿港支行提交编号为DG的《开立保函申请书》，北京银行作为担保人向人保公司出具编号为DG的《担保函》，载明：担保人北京银行特此为保证国安集团履行《投资合同》项下全部债务出具本担保函。本保函为独立保函，即使《投资合同》被确认为无效或被撤销，对本《担保函》的效力均无任何影响。

年7月31日，国安集团向北京银行出具《承诺函》，载明：国安集团向北京银行申请开立以人保公司为受益人，以《人保投控—中信国安棉花片危改项目不动产债权投资计划》为基础交易合同的融资性保函，国安集团在此不可撤销的同意、承诺并保证：在保函有效期内，北京银行在收到来自于受益人的针对本保函项下的索赔通知后，有权仅凭受益人的索赔通知即支付款项而无义务审核合同真实有效性、合同所有条款及规定的执行情况、是否提出异议或申请人补救情况。

年4月19日，北京银行绿港支行作为授信人与作为受信人的国安集团签订编号为的《综合授信合同》，约定：最高授信额度为55亿元，其中保函额度折合为28亿元。

年6月14日，北京银行绿港支行向国安集团出具《关于保函索赔的告知函》，称：鉴于绿港支行收到保函项下索赔文件。根据国安集团与绿港支行签署的《开立保函协议》，北京银行将依据保函条款进行表面的和形式性的审核，如无不符，绿港支行即可根据保函规定向受益人履行保函项下的付款责任。绿港支行有权自主审查判断保函索赔请求是否符合保函的规定，并有权自主决定是否付款。绿港支行向受益人履行保函项下的付款责任后，国安集团应立即向绿港支行履行偿付义务。

年6月20日，绿港支行向人保公司指定账户分两笔共计付款元，转账原因均写明为保函赔付款。

1、关于是否为独立保函的判断。

根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第三条第一款第（一）项规定，本案中，北京银行出具的《担保函》仅要求人保公司提交约定的书面单据，符合独立保函见索即付的特征。

根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第三条第一款第（三）项规定，本案中，北京银行为保证国安集团履行《投资合同》项下全部债务出具《担保函》，即使《投资合同》被确认为无效或被撤销，对《担保函》的效力均无任何影响。北京银行承诺在收到人保公司法定代表人或授权代表签字并加盖人保公司公章的书面索赔通知及本《担保函》正本原件后7个工作日内承担保证责任。上述条款表明北京银行的付款义务独立于《投资合同》这一基础交易，且北京银行仅承担相符交单的付款责任。

综上，法院确认北京银行出具的《担保函》的法律性质应为独立保函。

2、关于开立人的追偿权问题。

在《投资合同》履行中，人保公司依据《担保函》向北京银行发出索赔通知，绿港支行于年6月20日分两笔向人保公司支付了元。依照《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第九条的规定，对于绿港支行要求国安集团支付保函赔付款元的诉讼请求，应予支持。

案例3

现代重工有限公司诉中国工商银行股份有限公司浙江省分行

保证合同纠纷案件

现代公司系在韩国注册成立的公司，其与浙江中高公司签订柴油发电机组供货合同，约定浙江中高公司向中国工商银行浙江分行申请开立不可撤销见索即付保函即独立保函，作为基础交易的付款方式。工商银行浙江分行向现代公司开立的独立保函载明，现代公司索赔时需提交凭指示的标注运费到付通知人为申请人的清洁海运提单副本。后浙江中高公司未能按期付款，现代公司向工商银行浙江分行索赔并提交记名提单副本被拒。现代公司向浙江省杭州市中级人民法院提起诉讼，请求工商银行浙江分行偿付独立保函项下款项美元和滞纳金。工商银行浙江分行答辩称，现代公司依据独立保函作出的索赔系无效索赔，工商银行浙江分行已依约发出拒付电文，并指出三个不符点，请求驳回现代公司的诉讼请求。

1、关于相符交单索赔问题

独立保函作为开立银行与受益人之间具有法律约束力的合同，一旦受益人接受保函条款或根据保函条款向开立银行提出索赔，即表明受益人自愿接受保函的全部条款并受其约束。工商银行浙江分行开立的保函明确列明了五个单据条件，受益人现代公司接受保函时并未提出异议，其在索赔时即应提供与该保函条款和条件相符的全部单据，不能再以部分单据不符合银行业国际惯例或该单据无实际意义为由而拒绝提交。

案涉保函约定适用国际商会第号出版物《见索即付保函统一规则》，根据该规则的规定，开立人在审单时应当适用表面相符、严格相符的原则，在保函条款和条件明确清晰的情况下，担保人仅需考虑单据与保函条款条件是否表面相符即可，基础合同的履行情况不是审单时应考虑的因素。本案中，现代公司提交的记名提单副本与案涉保函所要求的指示提单副本在提单类型上显著不同，两者在国际贸易和海上运输中存在差异，工商银行浙江分行以存在不符点为由拒付款项符合保函约定。

2、关于保函项下付款义务终止的问题

对于现代公司通过外换银行提出的有效索赔通知，工商银行浙江分行均在审单期限内作出拒付通知，因现代公司被多次拒付后，对于提交的单据一直未作修改，致使独立保函载明的到期日届至，受益人仍未提交符合独立保函要求的单据，故工商银行浙江分行的拒付理由成立，构成有效的拒付。

案例4

中国葛洲坝集团股份有限公司诉意大利裕信银行股份有限公司

上海分行独立保函纠纷案

——外国法院的止付令未经法定程序在我国被承认与执行不构成保函开立人可主张的不可抗力免责事由

被告意大利裕信银行股份有限公司上海分行根据案外人申请，以原告中国葛洲坝集团股份有限公司(以下简称葛洲坝集团公司）为受益人开具编号为G的履约保函，载明：被告应申请人要求作为担保人，不可撤销且无条件地承诺，在收到原告的书面付款请求的5日内，向其支付总额不超过9，，.89科威特第纳尔的款项。原告的书面付款请求应声明CMC公司存在违约及具体违约情形，并具有经原告银行SWIFT电文认证的签字。同时该保函明确其受国际商会第号出版物年修订版《见索即付保函统一规则》（UDG）的约束。

年11月24日，原告向被告发出书面付款通知。

年12月3日，意大利拉文纳普通法院民事法庭根据CMC公司于年11月30日提交的申请，签发临时禁令，命令意大利裕信银行股份有限公司不得支付本案系争保函项下的请求金额。

年12月5日，被告向原告发函确认其于年11月28日收到原告关于系争保函的付款要求，但鉴于被告并非独立于意大利裕信银行股份有限公司的法律实体，受拉文纳普通法院禁令约束，不能履行涉案保函的付款义务。

被告得知意大利拉文纳普通法院撤销了上述禁令，遂于年3月28日，向原告开立于汇丰银行中东支行的账户支付了涉案保函项下金额。原告于年4月2日收到该款项。

本案的争议焦点为：意大利拉文纳普通法院的止付禁令是否构成不可抗力的免责事由。

1、意大利拉文纳普通法院的禁令对我国不具有约束力。止付禁令不属于两国可相互承认与执行的司法协助范围，也未经我国法定程序予以确认，在判断被告的迟延履行是否具有正当理由时，我国法院不受该禁令约束。

2、止付禁令不属于免责事由。UDG中，不可抗力除强调担保人不能预见、不能避免、不能克服的客观情况外，聚焦于营业中断，将当事人延期履行、降低价款、解除合同的免责事由扩大至更宽的范围，属约定的免责事由。CMC公司在境外启动止付程序的行为，属独立保函业务中常见的基础法律关系诉讼，被告作为从事跨境支付业务的银行，应当可以预见，且临时禁令并未造成被告营业中断，故即使对不可抗力作扩大解释，止付禁令也不能构成UDG项下的免责事由。

案例5

A公司独立保函案件

年9月，A公司为开拓沙特业务市场，与营口图码达成协议组成联合体，从深圳图码处分包某工程项目，合同累计金额.28万美元。

根据合同规定由A公司开具受益人为B公司的三笔预付款保函，共计5,.88万元人民币。宁波银行北京分行作为担保人，A公司作为申请人（即被担保人），该预付款保函为“不可撤销的、无条件的、见索即付的、独立的预付款保函，为A公司担保”。

A公司员工抵达项目现场后发现，深圳图码与联合体无法实现项目自主决策管理，导致项目无法继续进行，因此A公司于年12月撤场并要求B公司退还预付款保函，B公司以A公司与其不存在直接合同关系为由拒绝退还。年1月15日，B公司向宁波银行北京分行发出《预付款保函索赔通知》。

年1月22日，北京市海淀区人民法院依据A公司的财产保全申请，经审查并要求A公司提供全额现金担保（保证金约5,.88万人民币）后，作出《民事裁定书》，中止支付由第三人宁波银行股份有限公司北京分行开具的三笔预付款保函项下款项。

年12月29日，北京市海淀区人民法院出具一审《民事判决书》，法院无法依据国内法对基础合同的效力和合同履行过程中是否存在违约行为进行认定。本案为独立保函欺诈纠纷，基于独立保函独立于基础交易关系，基础合同的效力问题及合同履行过程中是否存在违约行为不构成担保人拒绝付款的抗辩事由，驳回A公司的诉讼请求。

年1月，A公司提起上诉。北京一中院于年12月15日出具《民事判决书》（（）京01民终号），驳回上诉，维持原判。

根据规定，二审判决生效后，则法院出具的止付裁定失效。B公司有权依据二审判决直接向宁波银行北分行要求即时履行保函给付义务。

转载请注明：http://www.abuoumao.com/hyfz/2656.html